Teil 3: Vertragsgestaltung & Risikoverteilung
Welche Verträge sind im Zusammenhang mit PPP-Projekten zu schließen?
Was heißt "Risikopartnerschaft" im Rahmen von PPP-Modellen und welche Risiken sind eigentlich gemeint?
Wie lassen sich Risiken im Rahmen eines PPP-Projekts minimieren?
Was passiert bei Insolvenz des privaten Partners?
Wie begegnet man der Gefahr sich ändernder Standards in Verträgen (z.B. Lichthelligkeit, Energiestandards)?
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Welche Verträge sind im Zusammenhang mit PPP-Projekten zu schließen?
Bei PPP-Projekten kommt der Gestaltung von Verträgen eine zentrale Bedeutung zu, da sie den Rahmen des Projekts bilden und damit die Basis der langfristigen Zusammenarbeit zwischen privaten und öffentlichen Partnern. Am häufigsten sind folgende Vertragsarten zu finden:
- PPP-Projektvertrag
- PPP-Einzelverträge (z.B. für die Bereiche Planen, Bauen und Betreiben, diese wiederum ggf. mit einzelnen Dienstleistungsverträgen für Hausmeister-, Reinigungs-, Verpflegungsleistungen etc.)
- Finanzierungsverträge.
Im Projektvertrag sind sämtliche projektspezifischen Details zu regeln. Dies sind insbesondere:
- die Risikoverteilung
- das Sicherheitenkonzept
- Finanzierungskonzept
- Personalüberleitung/Personalgestellung
- Regeln zur Einschaltung von Nachunternehmern (falls erforderlich)
- Leistungsbeschreibung
- Service-Level-Agreements
- Informations-, Mitwirkungs- und Entscheidungsrechte der öffentlichen Hand
- Vertragsanpassungen
- Abwicklung bei Beendigung (ordnungsgemäß und vorzeitig)
Die Aufteilung zwischen Projektvertrag und Einzelverträgen hat den Vorteil, dass bei Vertragsanpassungen nicht der gesamte Projektvertrag – ggf. durch die kommunalen politischen Gremien - angepasst werden muss.
Weitere Informationen zur Vertragsgestaltung finden Sie hier.
Risikopartnerschaft heißt, dass die verschiedenen Projektrisiken nach Kompetenz verteilt werden: Private und öffentliche Seite stehen jeweils für die Risiken ein, die sie am ehesten übersehen und auch beeinflussen können. Dies wird vertraglich geregelt. Für ein Schulprojekt kann dies beispielsweise bedeuten, dass der öffentliche Träger das Risiko von Gesetzesänderungen oder der Entwicklung von Schülerzahlen trägt und die private Seite u.a. für Baumängel, Bauverzögerungen oder Preisschwankungen im Betrieb einsteht.
Wesentliche Projektrisiken sind z.B. das Planungsrisiko, Genehmigungsrisiko, Änderungsrisiko, verschiedene Baurisiken, Baugrund-, Altlasten- und Schadstoffrisiko, Betriebsrisiken, Finanzierungsrisiken und das Verwertungsrisiko.
Wie lassen sich Risiken im Rahmen eines PPP-Projekts minimieren?
Hier gilt es zu differenzieren: Grundsätzlich sind beispielsweise die Baurisiken bei PPP-Projekten nicht höher als bei Eigenrealisierungsprojekten. Eher im Gegenteil: Das Risiko der Bauzeit- oder Baukostenüberschreitung ist bei der Eigenrealisierung nach Erhebungen verschiedener Landesrechungshöfe bzw. Gemeindeprüfungsanstalten sogar größer. Bei Bauleistungen sind die rechtlichen Folgen mangelhafter Leistungen zudem gesetzlich geregelt.
Das Insolvenzrisiko ist bei beiden Beschaffungsvarianten ebenfalls vergleichbar, wobei die Auswahl des privaten Partners im Rahmen einer PPP sicherlich nach strengeren Kriterien erfolgt, als bei einem konventionellen Auftrag für eine Teilleistung. Das Insolvenzrisiko für die zusätzlich beteiligten Nachunternehmer trägt der Generalunternehmer. Damit ist das Risiko für die öffentliche Hand auf dieser Ebene ausgeschaltet. Zudem verpflichtet der öffentliche Auftraggeber seinen privaten Partner Sicherheiten in Form von Bürgschaften oder Versicherungen zu stellen. Zum Insolvenzrisiko siehe auch nächste Frage.
Weitere Risiken müssen spätestens im Rahmen der Vertragsverhandlungen genau definiert und nach Möglichkeit bewertet werden. Erfahrungsgemäß werden hier mehr Risiken ehrlich bewertet als dies bei einem konventionellen Bauprojekt einer Kommune der Fall ist. Hier wurde in der Vergangenheit die Langfristbetrachtung oftmals nicht ausreichend einbezogen.
Was passiert bei Insolvenz des privaten Partners?
Auch hier gibt es keine wesentlichen Unterschiede im Vergleich zu einem konventionell realisierten öffentlichen Infrastrukturprojekt. Bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen muss vertraglich sichergestellt werden, dass öffentliche Aufgaben auch im Insolvenzfall des Privaten weiter erledigt werden (Art. 20 Abs. 1 Grundgesetz, Einstandspflicht des Staates für eine bedarfsgerechte Infrastruktur). Zum Insolvenzrisiko siehe auch zweiter Absatz der vorherigen Frage.
Im Falle einer Projektfinanzierung muss sich die öffentliche Hand nicht so intensiv mit der Möglichkeit einer Insolvenz des Partners auseinander setzen wie bei der Finanzierung über eine Forfaitierung mit (teilweisem) Einredeverzicht. Hier lässt sich das Insolvenzrisiko verringern, indem nur Beträge für bereits abgenommene Teilleistungen einredefrei gestellt werden. Bei einer Projektfinanzierung wird die finanzierende Bank den Kreditempfänger – also den privaten Partner der Kommune – aus ureigenem Interesse im Auge behalten.
Wird über eine öffentliche Immobilie ein Erbbaurechtsvertrag geschlossen, enthält dieser in der Regel für den Insolvenzfall eine Absicherungsklausel, die den lastenfreien Heimfall der Immobile an die öffentliche Hand vorsieht.
Durch die lange Laufzeit eines PPP-Projekts können Anpassungen unabdingbar werden. Bereits in der Phase der Vertragsverhandlungen sind klare Regeln über den Umgang mit Veränderungen der Leistungsanforderungen an das Projekt aufzustellen (siehe Phase IV). Es könnten zum Beispiel Toleranzlevel vereinbart werden, bis zu dem die private Seite höhere Kosten trägt. Es ist aber auch möglich, sich an gebräuchlichen Kostenindizes zu orientieren und bestimmte Kostenblöcke des PPP-Entgelts nach Marktlage flexibel anzupassen.
Das Risiko von Gesetzesänderungen kann grundsätzlich nur von der öffentlichen Hand getragen werden. Dies ist bei der Eigenrealisierung ebenso.