III. Ablauf des Verhandlungsverfahrens
Der Ablauf des Verhandlungsverfahrens ist weder durch das europäische noch durch das deutsche Vergaberecht zwingend vorgeschrieben. Dennoch sind die vergaberechtlichen Grundsätze im Verfahren einzuhalten, z.B. Transparenz, Gleichbehandlung. In der Praxis haben sich sog. strukturierte Verhandlungsverfahren als erfolgreich erwiesen, in denen die Verhandlungspartner von Runde zu Runde tiefer in die Vertragselemente einsteigen und sich von Stufe zu Stufe die Anzahl der verbleibenden Bieter reduziert. Gem. § 3b EU Abs. 3 Nr. 8 VOB/A müssen jedoch in der Schlussphase noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.
Das Verhandlungsverfahren gibt den ausgewählten Unternehmen die Gelegenheit, Fragen zur Durchführung des Projekts zu stellen. Der Auftraggeber kann die Fragen in anonymisierter Form beantworten, um keine Wettbewerbsvorteile für einzelne Bieter zu verursachen. Die Antworten werden allen Bietern zugänglich gemacht. Um das Verfahren zu straffen empfiehlt es sich bestimmte Fristen für Fragen vorzugeben. So können mehrere Fragerunden systematisch und für alle transparent abgearbeitet werden.
Für das gestufte Verhandlungsverfahrens gibt es grundsätzlich zwei Strategien zur Realisierung eines PPP-Projekts. Bei der linearen Strategie verhandelt der Auftraggeber nur mit dem "Preferred Bidder", dem Bieter der das wirtschaftlichste (indikative) Angebot abgegeben hat. Führen die Verhandlungen nicht zum Erfolg, werden Verhandlungen mit dem nächstbesten Bieter aufgenommen. Die parallele Strategie setzt Verhandlungen mit mehreren Bietern bis zum Abschluss eines Vertrags voraus. Dadurch bleibt ein unmittelbarer Wettbewerb zwischen den Bietern bis zur Zuschlagsentscheidung erhalten.
In der Praxis hat sich eine Mischung aus linearer und paralleler Strategie bewährt. Der Auftraggeber wählt durch den Teilnahmewettbewerb eine Gruppe aus, die sich durch das Verhandlungsverfahren ständig verkleinert. Aus der kleiner werdenden Gruppe wählt der Auftraggeber dann jenen Bieter aus, der für den Vertragsschluss am besten geeignet ist und klärt mit ihm sämtliche verbleibende Detailfragen.
Erste Angebotswertung
Die Vergabe- und Vertragsordnungen sehen eine vierstufige Wertung vor:
Erste Wertungsstufe: Hier ist eine Konformitätsprüfung durchzuführen, in der geprüft wird, ob die Angebote den formalen Anforderungen genügen.
Zweite Wertungsstufe: Eignungsprüfung, falls nach Aufforderung zur Angebotsabgabe noch Zweifel an der Eignung des Bieters bestehen.
Dritte Wertungsstufe: In dieser Stufe erfolgt eine Prüfung der Preise, insbesondere ob sie nicht ungewöhnlich niedrig sind. D.h. die angebotenen Leistungen müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Preis stehen. Dieser muss erwarten lassen, dass der Auftragnehmer nicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag ordnungsgemäß zu Ende führen kann. Da die Preiskalkulation letztendlich aber im Risikobereich des Auftragnehmers steht, ist ihm Gelegenheit zu geben, sein Angebot zu erläutern.
Vierte Wertungsstufe: Hier erfolgt die eigentliche Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der vorher festgelegten Kriterien, z.B. neben dem Preis die Qualität, der technische Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, die Umwelteigenschaften, die Betriebs- und Folgekosten, die Rentabilität, der Kundendienst und technische Hilfen sowie die Ausführungsfrist.
Nach Abschluss der ersten Angebotswertung wird die Verhandlung mit den dann übrig gebliebenen Bietern aufgenommen.
Verhandlungen über Vertragselemente
Das Verhandlungsverfahren muss transparent und diskriminierungsfrei geführt werden. Dadurch wird die Verhandlungsposition des Auftragsgebers gestärkt und der Wettbewerb gefördert. Gleichzeitig haben die Bieter Gelegenheit, ihre Angebote zu verbessern. Grundsätzlich kann im Verhandlungsverfahren über alle Vertragselemente zwischen den Vertragsparteien verhandelt werden. Leistungsbeschreibungen, die im Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben wurden, dürfen allerdings nachträglich nicht verändert werden. Verhandlungsbasis sind die im Teilnahmewettbewerb protokollierten Eckpunkte des Auftraggebers. In einem ersten Schritt sind in den Vertragsverhandlungen Verfeinerungen der zu erbringenden Leistungen vorzunehmen. Die Vertragsparteien legen beispielsweise fest, welche Leistungen in welchem Umfang zu erbringen sind und welcher Maßstab künftig zur Qualitätssicherung und Kontrolle heranzuziehen ist.
Eine bedeutende Rolle nimmt in den Vertragsverhandlungen die Verteilung der Risiken zwischen den Vertragsparteien ein. Erst nach einer Einigung über diesen zentralen Punkt können Vergütungsmechanismen festgelegt werden. Daneben bietet sich eine Vereinbarung zur vertraglichen Aufteilung des Entgelts in Ausgaben für investive und Ausgaben für konsumtive Zwecke an, um auf kommunaler Seite eine entsprechende Veranschlagung im Haushaltsplan vornehmen zu können.
Die Verhandlungen enden mit der Aufforderung zur Abgabe eines letzten Angebots anhand der verhandelten Details. Dabei sollten die Bieter nur die Abweichungen von ihrem ersten Angebot einreichen, um die Beurteilung zu erleichtern.
Die Wertung der abschließenden Angebote erfolgt ebenfalls wieder in den vier oben beschriebenen Stufen.
Steht das wirtschaftlichste Angebot fest, muss dieses mit den ermittelten Kosten der konventionellen Beschaffung verglichen werden. D.h. nach Vorlage des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgt der abschließende Wirtschaftlichkeitsvergleich und damit die Entscheidung, ob das Projekt in Eigenrealisierung oder als PPP-Modell umgesetzt wird.
Kommt dieser Vergleich zu dem Ergebnis, dass die konventionelle Realisierung wirtschaftlicher ist, so ist die Ausschreibung aufzuheben. Voraussetzung hierfür ist ein Aufhebungsvorbehalt bereits in den Vergabeunterlagen mit dem Hinweis auf die abschließende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung.
Ist die PPP-Variante wirtschaftlicher, so kann der Zuschlag erteilt werden.
Zuschlagserteilung
Nach der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots muss den nicht berücksichtigten Bietern die Möglichkeit eingeräumt werden, innerhalb von 15 Tagen (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB) Einspruch vor der Vergabekammer zu erheben. Wird kein Einspruch erhoben, kann der Zuschlag nach Ablauf dieser Frist erteilt werden.
Die Ablehnung der übrigen Angebote muss begründet werden und hilft den unterlegenden Bietern im Idealfall, ihre Strategie bei einem neuen PPP-Vergabeverfahren anzupassen. Ansprüche wegen Benachteiligung im Vergabeverfahren bestehen nur bis zum wirksamen Abschluss des Verfahrens durch Zuschlagserteilung.
Ablauf des Verhandlungsverfahrens
| 1. Bekanntmachung, ggf. mit Beschreibung der Angebotsanforderungen |
| 2. Teilnahmewettbewerb |
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3. Erste Angebotsphase
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| 4. Verhandlungsphase |
5. Finale Angebotsphase
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| 6. Zuschlagserteilung |
Quelle: angelehnt an das PPP-Handbuch, 2. Auflage