ÖPP-Beschleunigungsgesetz

Mit der Verabschiedung des "Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften" (siehe Informationsmaterialien & Downloads) am 30.06.2005 sind für PPP-Projekte unter anderem begrüßenswerte Klarstellungen beim Vergabeverfahren insbesondere zur Projektantenproblematik und zum Nachunternehmereinsatz sowie die Einführung des neuen vergaberechtlichen Instruments des "wettbewerblichen Dialogs" vorgenommen worden.

Wettbewerblicher Dialog

Diese flexible Form des Vergabeverfahrens bietet die Option, Verhandlungen mit dem Bieter zur Feststellung der geeigneten Mittel zur Aufgabenerfüllung des öffentlichen Auftraggebers rechtssicher zu führen. Gerade der Umfang von PPP-Projekten, die Kombination und Integration verschiedener Leistungsphasen und die gewöhnlich langfristige Laufzeit (15 – 30 Jahre) erlauben meist nicht die für die "verhandlungsfeindlichen" offenen und nichtoffenen Verfahren notwendige erschöpfende Spezifikation der geforderten Gesamtleistung sowie der Vertragsbedingungen zu Beginn des Verfahrens.

Mit dem wettbewerblichen Dialog zwischen Auftraggeber und Bieter wird dem notwendigen Flexibilitätsbedarf im Verfahren Rechnung getragen. Der Dialog ist dabei nach genau festgelegten Regeln zu führen: Kennzeichnend sind die drei Abschnitte des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs, der Dialogphase und der Bietphase, die durchlaufen werden müssen. So kann ein strukturiertes Vorgehen sichergestellt werden, darüber hinaus werden die Grundsätze der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz insbesondere zum Vorteil der Anbieterseite eingehalten.

Projektantenproblematik

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass in jedem Fall eine kritische Prüfung hinsichtlich der Zulassung eines Unternehmens als Bewerber vorzunehmen ist, das im Vorfeld eines Vergabeverfahrens beispielsweise an Planungsleistungen oder an der Vorbereitung bzw. Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen mitwirkte.

Für einen Ausschluss dieses Unternehmens als Bewerber im Vergabeverfahren ist allerdings der Nachweis eines konkreten Wissensvorsprungs erforderlich, der aus den genannten Vortätigkeiten resultiert und dem Bewerber hierdurch eine günstigere Kalkulation gestattet. Gelingt dieser Nachweis nicht, so ist der Ausschluss dieses Bieters am Vergabeverfahren nach § 42 VgV nicht zulässig.

Generalübernehmer/ Generalunternehmer

Das deutsche Vergaberecht (§ 4 Abs. 8 Nr.1 VOB/B) geht grundsätzlich von der Ausführung des Auftrags im eigenen Betrieb aus, lässt aber die Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer zu. Dieses Gebot der Selbstausführung besagt, dass ein Bieter zwar Nachunternehmer einsetzen darf, aber wesentliche Teile der Leistung (ca. 1/3) selbst erbringen muss. Die Definition des wesentlichen Teils findet sich nicht in den Rechtsvorschriften, sondern wurde durch die Rechtsprechung entwickelt. Danach sind zu unterscheiden

1. der Generalunternehmer, das heißt der Auftragnehmer, der einen Teil der Leistung (s.o.) selbst erbringt und
2. der Generalübernehmer, das heißt der Auftragnehmer, der selbst keine Bauleistungen ausführt, sondern nur Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsleistungen erbringt und für die eigentliche Leistung Nachunternehmer einsetzt.

Mit Urteil vom 18.03.2004 (Rs. C-314/01) hat der EuGH entschieden, dass Generalübernehmer nicht generell von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden dürfen. Hintergrund war § 31 des österreichischen Bundesvergabegesetzes, das die Weitergabe des überwiegenden Teils der Leistung eines Bauauftrags für unzulässig erklärt. Die verpflichtende Vorgabe eines Eigenleistungsanteils ist daher insbesondere wegen des Verstoßes gegen das Nichtdiskriminierungsgebot als nicht vergaberechtskonform anzusehen.

Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG)

Das Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzt FStrPrivFinG gibt es bereits seit 1994 und wurde inzwischen zweimal geändert, zuletzt im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes. Dabei wurden insbesondere Legaldefinitionen eingefügt, um Rechtssicherheit herzustellen. Außerdem wurden einige Befugnisse der Privaten klargestellt, sowie prozessuale Regelungen getroffen (z.B. kein Widerspruchsverfahren gegen einen vom Privaten erlassenen Gebührenbescheid).